人们常说《反不正当竞争法》是一部兜底的法律，意思是：如果我们认为一个行为是侵犯知识产权的行为，但是在《著作权法》、《商标法》和《专利法》中都无法找到规范这种行为的条文时，我们就要来寻求《反不正当竞争法》的帮助。这种说法在一定程度上说明了《反不正当竞争法》的特性和地位，但是却并不准确和科学。

在司法实践中，对于不正当竞争行为的认定，我们不能过分夸大《反不正当竞争法》的适用范围，而必须依据这样两个原则：(一)从行为人的主观方面看，是否违反了诚实信用的基本原则;(二)从客观方面看，这种行为是不是影响了公平有序的市场竞争环境。

而对于是否影响了公平有序的市场竞争环境的判断，要从这样两个方面来看：一是从经营者的角度，这种行为是否改变了行为人和竞争对手的市场评价，是否改变了双方的交易成本、交易地位和交易机会;二是从相关消费者的角度，这种行为是否改变了消费者对于行为人和竞争对手提供的产品和服务的认知，或者改变(包括改变的可能性)了消费者在遴选商品和服务时的判断和自由选择性。

从最高人民法院于2007年1月12日发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中涉及的几个问题来具体讨论一下不正当竞争行为的司法认定问题：

一、关于知名商品的证明问题。

《解释》中对于人民法院认定知名商品或服务所需要考量的因素进行了说明，并且明确“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。在司法实践中，原告如何举证证明其商品或服务的知名度，是一个复杂的问题。从司法实践上看，以下几类证据在证明商品知名上是有一定的证明力，可以被采信的：1. 权威部门关于商品市场占有率的统计数据，这种证据是非常直接和有利的证明商品和服务知名的证据，尽管由于我国缺乏科学的、规范的行业管理，这一类证据在事实上很难取得;2. 涉案商品的销售时间;3. 涉案商品的广告投入，与商品相关的促销活动或公益活动;4. 涉案商品的销售额和利润额，销售区域，包括连锁经营和加盟经营情况;5. 消费者的良好反馈，及权威部门颁发的奖项。

在很多案件中，权利人都提交了调查报告来证明商品的知名度，但是这些证据最终很难被法院采信。事实上，我国社会调查行业还不够成熟，社会调查企业虽然是相对中立的第三方，但其提供的报告却缺乏较高的公信力。这主要由于以下的原因：调查公司因与委托人的经济关系导致的倾向性;调查样本选取不合理;调查问题设置具有引导性;样本分析不科学等。

原告在举证过程中，尤其要注意以下两点：(一)证据来源应该是客观的，比如关于销售额和广告投入的证据，如果单纯通过单方提供账目的方式，即便经过第三方的审计，也缺乏证明力;(二)证据必须是针对涉案的商品和服务的。大部分案件中，原告主张的知名商品仅是其生产的商品中的一种，尽管可能是其主营商品。那么所有的证据，必须是围绕着这个商品提出。如果单纯地提供证据证明整个企业具有多么悠久的历史，有多大的规模，多好的效益，获得了什么奖励，严格地讲，对于证明涉案商品的知名是不具有证明力的。

应该说明的是，《解释》中所罗列的判断知名商品或服务所应当参照因素，并不是需要原告在每一个方面都提出有力的证据加以证明，对于笔者所罗列的上述证据，也不是说原告必须举出所有这些证据才能够证明知名。在司法实践中，要明确这样两个问题：一是知名商品是有一定的地域性的，判断一个商品知名，不需要其在整个中国市场上具有多高的知名度，就具体案件本身而言，只要其与被控实施仿冒行为的行为人共同所在的市场范围内具有知名度，就可以在该案处理时认定为知名商品;二是必须针对商品和服务的“相关公众”判断，这里所指的“相关公众”至少应包括：1. 商品或服务的实际购买者和使用者;2. 商品或服务的潜在购买者和使用者;3. 商品或服务提供者的原料供应商和合作者;4. 产品研发、生产、流通过程、售后维修和服务过程中的相关人员，特别是商品流通过程中的批发商、零售商、运输者等;5. 同行业和相关行业的相关人员。

二、关于仿冒行为的认定。

我们常把反不正当竞争法中所规范的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢”的行为称为“傍名牌”，这个说法其实比较贴切的说明了这种行为的认定标准。“名牌”要求竞争对手所提供的商品和服务是“知名”的，而“傍”字，一方面有“借助”的意思，表示了行为的主观恶意，另一方面要求有“仿冒”的行为发生。

《解释》对于知名商品的判断、“特有的名称、包装、装潢”、“误认和混淆”等问题进行了描述，对于明确判断标准、统一司法尺度具有积极的意义。

对于仿冒行为的认定，需要以下几个标准：

(一)竞争对手提供的商品和服务是知名的，这是仿冒行为可能产生不当利益的基础，也是判断行为人仿冒行为不正当性的一个标准;

(二)权利人所提供的商品和服务的知名可以体现在“特有的名称、包装、装潢”上，这个标准明确了仿冒行为直接针对的对象，也决定了行为人的具体侵权方式。我们这里强调“竞争对手所提供的商品和服务的知名可以体现在‘特有的名称、包装、装潢’上”，而不是沿用反不正当竞争法中“知名商品特有的名称、包装、装潢”的说法，是要强调这种“名称、包装、装潢”必须是商品和服务知名的一种标志，起到了区别该知名产品和服务的来源，并标识产品和服务质量的作用。同时，这种“特有性”也排除了那些通用的、不具显著性、没有区别意义的商品名称、包装、装潢;

(三)仿冒行为的发生，即行为人在经营过程中使用了与上述“特有的名称、包装、装潢”相同或相近似的名称、包装、装潢。

(四)是行为人的行为使其产品和服务与权利人的知名商品或服务建立了联系，使消费者对行为人所提供的产品和服务的来源和质量产生了混淆和误认(包括产生混淆或误认的可能性)。

我们曾经审理过一起使用他人的保健食品“产品批准文号”的案件，最终我们认为产品批准文号对于消费者而言，一般不能够起到区别产品和服务的来源，并标识产品和服务质量的作用，因此，其不属于“特有的名称、包装、装潢”的范畴，行为人的行为也不构成仿冒行为。

三、对于保密措施的认定。

据统计，在所有知识产权案件类型中，商业秘密案件的原告胜诉率最低。这种现象主要原因在于：权利人在经济交往和社会交往过程中对于商业秘密制度缺乏基本的了解和保护的意识;一旦发生纠纷，在诉讼过程中又不能恰当地举证证明自己的权利受到了侵害。

秘密性是商业秘密得以存在的关键和基础，也是大部分的商业秘密纠纷案件双方争议的焦点，而通过经营者采取一定的、合理的保密措施才能实现其秘密性，从而防止被他人知悉或盗用。所谓的保密措施，一般包括限制接触、保密协议和保密制度三种。限制接触是指权利人通过内部规定或其他的合理的控制手段使得商业秘密的知悉者限制在一定的范围之内，如只有高层管理人员才可以(可能)接触到相关的经营信息等;保密协议则是权利人和那些接触到了商业秘密的特定人签订的要求知悉者保守秘密的协议，包括劳动合同中的保密条款、竞业禁止协议等以合同形式存在的协议;保密制度则是一种内部管理层面的普遍性约束条款，亦即对于接触到秘密和可能接触到秘密的特定群体的一般性规定。

必须强调的是：采取必要的保密措施并不意味着要求权利人在保密措施的实施中没有管理上的疏漏。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。

另一点需要强调的是：对于保密协议的约定和保密制度的约定，不应要求权利人对于其所涉及的所有秘密点一一列举细化，而只须约定所要保密的信息的范围即可，其原因在于：商业秘密本身并不是一种确定不变的信息，它可能随着权利人的经营和业务的拓展不断的变动、更新和发展，要求权利人预见到将来可能产生的新的秘密内容并加以保密的约束，是不客观的，但是同时，保密条款约定的范围必须是相对明确的，应明确包含其所主张的秘密点内容。

四、对于侵犯商业秘密行为的认定。

人民法院在认定是否构成侵犯商业秘密时应依照以下步骤和准则认定：

(1)由原告明确要求保护的秘密点;

(2)原告举证证明其秘密点符合商业秘密的构成要件;

(3)原告举证证明被告实施了批露或使用涉案商业秘密的行为，同时需证明被告批露或使用的信息与其所主张的商业秘密具有相同性或者一致性;

(4)被告举证证明其所使用的信息是合法获得或者有合理的使用依据的;

(5)原告提出因被告涉案行为导致的原告损失或被告获利情况，确定索赔依据。

以下两点是需要注意的：(一)被告可以通过举证证明其所使用的信息是合法获得的或者拥有合理的使用依据，从而免除侵犯权利人商业秘密的责任。这种规定，实际上是对于侵犯商业秘密行为的不正当性进行了明确的界定，排除了那些有正当的、合理的依据的使用行为;(二)从商业秘密侵权的构成上，权利人必须证明被控侵权人有接触其商业秘密的事实证据。

秘密点必须满足这样几个条件：

(一)秘密点必须是明确、具体的技术信息或经营信息，而不能简单地说制造工艺、生产流程、客户名单是商业秘密的秘密点。可能受到保护的秘密点应该是类似如下形式的具体内容，如：在某产品制造的某个工艺过程中，温度控制在多少度与多少度之间的范围，可以有效地提高产品的强度，或者如：在某保温材料的生产过程中，在某两个层之间加入一个由某材料构成的层，可以大幅提高产品的保温性能。

(二)权利人要通过提供如技术的研发和经营的积累过程等证据，证明其是这些信息的权利人;

(三)要证明这些信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这一点，正是商业秘密应该受到保护的基础所在。如应用该技术信息可以有效提高产品性能，或达到降低成本消耗的目的，而对于经营信息，这一点的证明相对而言会更为复杂。我们以客户名单为例，具体说明商业秘密的实用性：一般指的客户名单都是指产品销售对象或者服务对象，是因为这种客户是经过长期的培育建立起来的利益关系，而被告的行为将导致其分摊客户，从而直接影响权利人的竞争地位。在司法实践中，我们一般认为客户名单是一个包含具体内容的客户群，而非简单的客户通讯名录，其中包含了权利人有针对性的遴选和市场开发、培育的过程。笔者曾经遇到过一个案件，即权利人指控行为人知悉了其与某一个具体的客户的交易信息而抢了该单交易，我们认为这种单一的客户交易信息不是我们所称的客户名单，不构成商业秘密。

(四)秘密点的信息不能是一些通用的信息。之所以再次强调这一点，是因为在司法实践中，很多原告为了扩大其权利范围，将很多通用的、显而易见失去秘密性的信息作为商业秘密主张权利，比如直接通过产品外观和物理结构就可以知悉的尺寸、形状、结构等信息等，或者行业通用的工艺流程和制备方法，或者由性能决定的结构等，以及从公开渠道很易于获得的未经遴选的客户通讯录等。

我国的商业秘密制度还不够完善，保护力度还很不够，随着立法的不断完善，我们对于商业秘密构成的要求会不断的提高，不断的规范，这是一个发展的趋势。我们必须看到，对经营信息和技术信息过宽泛的保护，降低商业秘密构成的标准，不仅不能够促进市场的正常发展，反而鼓励了垄断行为。

五、对于虚假宣传、诋毁对手的认定。

对于虚假宣传、诋毁对手的认定，是不正当竞争行为认定中相对简单的。关于判定虚假宣传的标准，学界一直存在争论，司法实践中也长期存在着标准不统一的现象。《解释》此次罗列了几种虚假宣传的行为，并且规定“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”。实质上否定了一些人坚持的“专家标准”，同时，《解释》中专门明确了“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为”，这种规定也说明了在认定虚假宣传行为时不能采用“愚人标准”。恰当的标准是：(一)首先要判断这些信息的真实性，而对于真实性的判断不要求绝对的真实性，只要是日常生活经验、一般常识和逻辑以及通过原告证据无所推导和证明的信息，就应该认定为是虚假的信息，(二)看这些虚假的内容是否“引人误解”，而此处的“人”的标准是相关消费者的一般注意力、理解力和判断力。

对于诋毁对手，其标准是我们常说的“抬高自己，降低他人”，其所利用的信息不必然要求是虚假的。在司法实践中，诋毁对手的形式多种多样，我们曾经审理过一起被告通过向其客户及原告客户散发修改后的民事判决书的手段进行不正当竞争行为的案件。法院最终认为被告的行为具有主观恶意，意在损害原告商业信誉、商品声誉，借此牟取不正当利益，给原告常的经营活动造成了损害，构成了不正当竞争。近期，我们还审理了首例涉及“恶意软件”的不正当竞争纠纷。被告将原告的某软件级别列为“危险：中”，并在宣传中将该软件列为恶意软件。法院最终认为“恶意”和“危险”等描述带有明显的贬义，是对竞争对手商品质量和商业信誉的一种损害，鉴于被告缺乏充分证据证明原告的软件存在“恶意”和“危险”，被告的行为构成了不正当竞争。

六、关于损害赔偿数额的确定。

损害赔偿数额的确定，一直以来都是司法实践部门的“老大难”问题。我们通常所说的“原告损失”、“被告获利”、“定额酌定”等赔偿原则在适用过程中，经常出现很多难以解决的问题。《解释》中规定了不同的不正当竞争行为，可以参照《专利法》和《商标法》的相关规定确定损失赔偿数额，但是仍然无法解决这样一个难题：在一个开放的市场里，原告利润的下降与被告经营获利之间存在如何的对应关系，侵权行为在其中又起到了什么样的作用。我们很难确定：原被告的商业利润中，有多大的比重是与涉案的权利内容相关的;原被告经营额的上升或下降，有多少是由于侵权行为造成的，又有多少是经营行为本身造成的;即便我们可以确定这样的比例，我们也无法确定原告的利益损失是否仅仅由被告这一个侵权者的侵权行为造成的。

例如，依照我们现在的一般认识，对于未直接针对某同行业竞争者的虚假宣传行为，原则上同业竞争者都有权提起诉讼，那么我们如何计算在该案件中被告应该赔偿原告的经济损失数额?如果我们将被告因侵权行为的经营获利全部赔偿给原告，其他的经营者再以同样的事由提起诉讼我们又该如何判赔?如果我们将被告因侵权行为的经营获利按一定的比例赔偿给原告，我们又如何科学地确定这个比例，同时，如果其他的同业经营者不再提起诉讼，如何解决被告仍然获得了一定比例的侵权获利的问题?

《解释》中虽然对“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的”情形下损害赔偿数额问题进行了专门规定，但是对于一般的侵犯商业秘密的损害赔偿问题，依然参照《专利法》的计算方式进行。在我们以往的司法实践中，就遇到过认定被告的一款产品侵犯了原告的多个商业秘密点的案件，如果我们简单的以被告侵权产品的利润作为损害赔偿数额的话，如何解决仅侵犯一个秘密点和同时侵犯多个秘密点之间在侵权性质上的差异?举个极端的例子，如果原告先以被告产品侵犯了其一个秘密点为由提起诉讼，获得了被告该侵权产品的利润后，又以被告同一产品侵犯了其另一个秘密点为由提起诉讼，在全部赔偿原则的指引下，法院又该判决被告赔偿原告什么呢?

当然，正如损害赔偿的“老大难”问题不是反不正当竞争法所特有的问题，而是整个知识产权制度的一个普遍的问题一样，我们讨论的很多问题，都不是通过单一地完善反不正当竞争法律制度可以得到解决的。《解释》的出台在一定程度上解决了一些问题上的执法不统一的现象，但是在这个科技发展日新月异，侵权方式和手段层出不尽的现状下，我们不能够寄希望一部或几部司法解释可以解决所有司法实践中遇到的难题，只要我们能够掌握反不正当竞争法侵权认定的基本原则和立法要义，就能够使其在规范市场竞争环境，维护和谐的经济秩序方面发挥应有的作用。